家制度：戦後の家制度の廃止と民法改正

　日本において離婚後等単独親権制が定められたのは、明治時代である。明治３１年（１８９８年）に施行された明治民法では家制度という家族のあり方が規定された。家は、家族と戸主（家長）で構成された（明治民法第732条）。戸主は、家族に対して扶養の義務を負った（同第747条）。

　戸主は、原則として男性だった。そして、戸主には、次のような戸主権があった。

１．家族の婚姻・養子縁組に対する同意権

２．家族の入籍または去家に対する同意権

３．家族の居所指定権

４．家族の入籍を拒否する権利

５．家族を家から排除する（離籍）権利 

　戸主は、このような家族に対する絶大な権限を持つ一方で、家族は戸主を敬い、戸主は家族を扶養する義務を負っていた。このようなことから、離婚後等単独親権制との関係で次のようなことが言える。

１．子どもは、必ずしも父母ではなく、戸主に扶養されていて、「家」に帰属していた。

２．戸主の権限によって、家に合わない子の父親または母親を自由に追い出すことが出来た【子どもの連れ去り、父母の追い出しの容認】。

３．家を出た子どもの父母は他人であり、子どもを扶養する必要はなかった。子どもの扶養義務は戸主にあった【家を出た父母（別居親）による子どもの養育費の免除】。

　

　これが家制度を起源とする離婚後等単独親権制の実態である。家制度自体は、戦後に憲法が施行され、個人の尊重や男女の平等などにおいて憲法に反し、廃止された。民法は改正されているものの、現在でも、ひとり親家庭における子どもと別居親との面会交流の実施率は３割程度、養育費の支払いを受けている割合は2割程度である。このような実態は、離婚後等単独親権制の運用において家制度の影響が色濃く残っているためだと言える。

　

　戦後、憲法が施行され民法が改正され家制度は廃止された。ここでは、離婚後等単独親権制との関りで、特に養育費と面会交流に関して、どのような民法改正がされたのかをみてみたい。

　戦前、家を出て他人となった父母に子どもの扶養の義務はなかった。そのような家を出た父母に子どもの扶養の義務を課す法律として民法第877条が戦後制定された。他にも民法では、親族間の扶け合い（第730条）や夫婦の同居、協力及び扶助の義務（第752条）などが定められているが、離婚によって夫婦でなくなった、あるいは、夫婦でなくなる父母にとっては、これらの民法よりは扶養義務者を定めた第877条の方が子どもに対する扶養の義務が明確である。この法律は、年老いた父母に対する子どもや兄弟姉妹の扶養の義務なども規定するが、離婚によって他人となっている父母を子どもと結びつけることになる。子どもの親権者である父母は、子どものために、子どもと別居する一方の親から子どもの養育費を受け取る権利を持つことになる。

　民法第877条は、直系血族間における家制度の扶養の義務を維持し、兄弟姉妹の関係をつないでいる。

　次に、民法第766条をみてみたい。同条は改正され2012年4月に施行されるまでは、協議離婚において、または、家庭裁判所を通しての離婚において子の監護すべき者と並行して、その他監護に必要な事項を決めることになっていた。これに対して、日本でも1994年に「子どもの権利条約」が批准され、子どもと別居親の「面会交流」や別居親による子どもの「養育費」の支払いの重要性が高まった。前述のような明治時代以前からの家制度との関係では、日本において子どもと別居親との面会交流は必要ないものだった。また、別居した父母による子どもの養育費の支払いも必要なかった。さらに、子どもの権利条約の批准によって、親の権利としての親権よりも、子どもの権利に対応する親の義務や責任が重視されるようになっている。離婚をめぐる父母の協議や裁判においては、子どもの実質的な所有者としての親の権利や都合ではなく、子どもの権利や子どもの人権、そして、何よりも「子どもの最善の利益」を考えなければならないものとされた。

　民法改正によって、面会交流（面接交渉）や養育費という改正以前に子の監護に必要な事項とされていたものが具体的に明示されるようになった。面会交流と養育費が明示されたことから、子どもと別居親の面会交流の権利、別居親が子どもに対して（子どもの監護者に対して）養育費を支払う義務の根拠を見出すことも出来るであろうが、実際の法律の運用では、面会交流も養育費の支払いも取り決めをすることなく離婚することが出来る。それら監護・養育における重要事項は、権利義務として認められているとは言い難い。離婚届けには、面会交流や養育費について取り決めをしたかを問うチャック項目が設けられている。しかし、未成年の子どもがいる場合でも実際にそれらを取り決めなくても、子どもの親権者を父母のどちらにするかさえ決めれば離婚届けは受理され、離婚は成立する。

　明治民法で定められた家制度の名残が、離婚後等単独親権制、戸籍制度、夫婦同姓などである。同じ戸籍に入る者が同じ「家」に帰属していることになっていた。夫婦は同一の「家」の姓（氏）を名乗ることになっている。

　戸籍制度にしても夫婦同姓の問題にしても柔軟に運用出来るように思う。夫婦同姓（別姓）の問題では、手続き上、夫婦を同姓としても、実質的に夫婦別姓を実現する色々な運用形態が考えられる。

　ここでは、明治時代以前の「家制度」を起源として現在も存続する離婚後等単独親権制の問題について議論を進める。

　離婚後等単独親権制の根幹をなす民法第819条が維持される限り、民法にどのような条文が加えられたとしても、民法の運用の実態は変わらないであろう。

　離婚後等単独親権制では、「子どもの親は一人で十分」、「子どもは、父母の一方（主に母）との愛着の形成が大切」、「子どもの扶養義務は、親権者（戸主）が負い、別居親に扶養義務はない」、「子どもと別居親との面会交流は必要ない」というのが基本的な成り立ちである。

　離婚後等単独親権制とは、本来、子どもの連れ去り（父母の追い出し）を容認する代わりに、別居親による子どもの養育費の支払いを免除する制度であったと言える。なお、離婚後に子どもと別居する父母は、陰ながら子どもの成長を見守ることが美徳であるなどとされていた。そこに子どもと別居親の面会交流の余地はなく、それが子どものためにも良いとされてきた。今日でも、そのような離婚後の親子観を持っている高年者は少なくないようである。