子どもの最善の利益のために　【いのくま　あつし】

 　 子どもの権利条約 （児童の権利に関する条約）　United Nations Convention on the Rights of the Child (UNCRC、または、CRC) は、１９５９年に採択された「子どもの権利に関する宣言」の３０周年に合わせて１９８９年１１月２０日に国連総会において全会一致で採択され、翌年９月２日に発効している。日本は、１９９０年９月２１日にこの条約に署名、１９９４年４月２２日に批准（同年５月２２日に効力発生）している。この条約の目的は、 １８歳未満の全ての子どもの保護と基本的人権の尊重の促進 である。 　 この条約は、今なお世界中に貧困、飢餓、武力紛争、虐待、性的搾取といった困難な状況におかれている児童がいるという現実に目を向け、児童の権利を国際的に保障、促進するため、国連人権委員会の下に設置された作業部会において、多くの国連加盟国政府、国連機関等が参加し、10年間にわたって行われた審議の成果である。 　この条約の内容は、特定の国の文化や法制度を偏重することなく、先進国であれ、開発途上国であれ、すべての国に受け入れられるべき普遍性を有するものになっている（ 外務省 ）。 　子どもの権利条約の包括的な価値観は「前文」に示されている。 前文 　 この条約の締約国は、 　国際連合憲章において宣明された原則によれば、人類社会の すべての構成員の固有の尊厳及び平等のかつ奪い得ない権利を認めることが世界における自由、正義及び平和の基礎を成すものであることを考慮し、（中略） 　家族が、社会の基礎的な集団として、並びに家族のすべての構成員、特に、児童の成長及び福祉のための自然な環境として、社会においてその責任を十分に引き受けることができるよう必要な保護及び援助を与えられるべきであることを確信し、 　 児童が、その人格の完全なかつ調和のとれた発達のため、家庭環境の下で幸福、愛情及び理解のある雰囲気の中で成長すべきであることを認め 、 　児童が、社会において個人として生活するため十分な準備が整えられるべきであり、かつ、国際連合憲章において宣明された理想の精神並びに特に平和、尊厳、寛容、自由、平等及び連帯の精神に従って育てられるべきであることを考慮し　（中略） 　極めて困難な条件の下で生活している児童が世界のすべての国に存在すること、また、このよう

　現行の日本の離婚後等単独制の手続き上の明確な問題は、未成年の子どもがいても、裁判所も行政も関与することなく、子どもの親権者さえ父母のどちらか一方に定めれば離婚が出来ることである。夫婦（父母）の話し合いだけで、離婚している協議離婚が、離婚全体のおよそ９割を占めている。その弊害は、 ひとり親家庭における面会交流の実施割合が３割に過ぎないこと、養育費の支払いは２割に過ぎない という事実から明白である。 　協議による離婚が多い離婚の実態は、厚生労働省による「 平成28年度全国ひとり親世帯等調査結果報告 」によって明らかである。面会交流の実施と養育費の支払いが低水準にとどまる原因として、確実に関係づけられる要因は、それらの取り決め自体をしていないという事実である。 　協議離婚とは、夫婦の話し合いによって行われる離婚である。実際に十分な話し合いが行われているかどうかを考える時、離婚という夫婦が何らかの理由による不和の結果として起こる行動という性質を考えれば想像ができるだろう。十分な話し合いがされている場合は、少ないだろう。未成年者の子どもがいる場合に、子どもの親権者だけを決めて、すぐにでも離婚をしたい夫婦関係が破綻した父母が多いことは容易に想像が出来る。それが、離婚手続き上、公的に認められているのであれば、差し当たって好都合だと考える父母は多いのだろう。そのような離婚の実態は、前述の厚生労働省の調査結果で浮き彫りになっている。 　離婚する父母において、養育費の取り決めをしている割合は、母子世帯で54.2％、父子世帯では74.4％に上る。ひとり親世帯に占める母子世帯の割合が９割に近い実状を踏まえると 過半数の離婚において養育費の支払いが取り決められていない ことが分かる。さらに言えば、そのような 取り決めを行わない理由は、「相手に関わりたくないから」「相手に支払う能力がないと思った」、「相手に支払う意思がないと思った」 などが上位を占めている。父子世帯においては、それらに次ぐ「自分の収入等で経済的に問題がない」という理由の影響も大きいであろう。 　夫婦の不和という離婚の性質、統計的な実態に基づいて、日本が国際社会に反して夫婦の協議だけで離婚を認めていることの弊害は、言い逃れ出来ないだろう。 　そのような状況は、面会交流に関しても同様である。 　母子世帯において面会交流の取り決め

　2018年の日本における婚姻件数は、58.6万件、2019年には60万件だった。1972年の110万件をピークにして低下し、90年代に一時的に盛り返したものの2000年代には再び減少傾向が続いている。一方で、離婚件数は、2018年に20.8万件、2019年も20.8万件で微増となっている。なお、2019年の婚姻と離婚の件数は概数。日本ではおよそ３組に１組が離婚する計算になる。これは、過去に高い水準にあった婚姻が解消されるなどの影響があり、一概には言えないが、婚姻が減り離婚が増える中で、離婚の割合は高まっている。 　日本では離婚の内の約９割が「協議離婚」という夫婦の話し合いだけで離婚する形態をとっている。2008年に離婚全体に占める協議離婚の割合は87.8％だった。また、裁判所に関わる離婚としてその他に、調停離婚が9.7％、和解離婚が1.4％、判決離婚が1.0％あった。なお、2016年の協議離婚の割合は87.2％だった。このような統計から、日本における離婚が夫婦の話し合いだけで取り決められ離婚届が提出されていることが分かる。もっとも、このように夫婦の話し合いだけで離婚が出来る国は国際的には珍しい。未成年の子どもがいる場合など、裁判所や行政が関与して離婚が認められなければ、夫婦が離婚できない国が多い。  　厚生労働省による「平成28年度全国ひとり親世帯等調査結果報告」によれば、母子世帯は123.2万世帯、父子世帯は18.7万世帯であった。これは割合にして、母子世帯86.8％、父子世帯13.2％であった。 　母子世帯になった理由は、離婚（79.5％）、未婚の母（8.7％）、死別（8.0％）の順であった。また、父子世帯では、離婚（75.6％）、死別（19.0％）となった。父子世帯では、死別によってひとり親世帯になる割合が比較的高い。 　母子世帯と父子世帯の全体的な割合と大差ないが、離婚による母子世帯は87.4％、父子世帯は12.6％であった。この割合を、母子世帯、父子世帯を問わず、離婚によるひとり親世帯の実態（加重平均）を求めるために使うこととする。 　このような数値を用いて2018年の日本の離婚件数に基づいて次のような試算をしている。 意思に反して子どもに全く会えなくなった父母数：　　　　　       71,564人 意思に反して子どもに全く会えない父母総数（10年間

　アメリカでも日本と同じように離婚後に父親に親権を与える時代があった。その後、父親の絶対的優位が修正され、２０世紀になると母親優先が判例法によって確立していった。州によって違いはあるものの平均して８５％近くの場合、母親に単独監護権（親権）が与えられるようになった。 このような 母親優先の原則 の背景には、 乳幼児期の原則 (tender years doctrine)と呼ばれる不適格な母親でない限り、３歳以下の乳幼児においては母親が優先されるという考え方があった。このような母親優先の考え方は、母親神話を生み、性役割分業観に基づく生活実態に支えられた。 　しかし、１９７０年代から１９８０年代にかけて男女の役割分業観に変化が生じ、男女平等が本格的に進むと乳幼児の推定原則や母親優先の原則は批判され、性的に中立な「 子どもの最善の利益 (the best interests of the child)」が重視されるようになった。 　それでも母親優先の原則が根強かったのは、子どもが３歳以下の場合に監護者になりたいと答える父親がいなかったことや「 同胞不分離の原則 」によって３歳以下の子どもがいる場合は、父親が、その兄弟姉妹の監護者になることを望んでも、同胞不分離の原則によって子ども達全員の監護権が母親に委ねられるという現実があったからである。 　母親優先の原則が根強かった１９７０年代の論争として有名なのがゴールドスティンらの主張とそれに対する反論である。ゴールドスティンらは「子の最善の利益を超えて」という著書の中で、子の監護紛争では継続性を重視すべきだとした。子どもの健やかな成長発達のためには養育環境の安定こそが重要であり、子どもは大人のように待つことはできず、時間的感覚が違うので、子どもが現在または将来密着した関係を築く「心理的親 (psychological parent)との関係を尊重しなければならないとした。ここでは実の親よりも心理的親子関係を形成している大人を指定し、養育環境の継続性を重視した。それは、現状が落ち着いていれば変更する必要はないと受け止められ、多くの批判を浴びた。 　ゴールドスティンらは「 法的制裁を加えてまで行わせようとする面会交流のあり方はおかしいのではないか 」という問題も提議をした。これに対して「 両親が別居・離婚して、監護権が一方の親に委

　日本の民法とドイツの民法（BGB)は構造が似ている。日本の民法は、明治時代にドイツやフランスの大陸民法の影響を強く受けて起草されている。 　ドイツでは、1979年に民法（親権法）が改正されて、それまでの 親権 が、 親の配慮 という表現に置き換わった。 親の権利ではなく親の責任や義務を明確にするためである。この時、ドイツでも現在の日本と同じ離婚後単独親権制が定められた。正確に言えば、ドイツでは離婚後の単独親権（配慮）制度がとられていたが、法改正後も離婚後単独配慮制が継続することになり、それが日本と同じように 例外のない 規定であることが強調された。 【BGB１６７１条　親の離婚後の親の配慮】　 （親権法の全面改正後） 　父母の婚姻が離婚されるとき、家庭裁判所は、父母のいずれに共同の子のための親の配慮が帰属すべきかを決定する。 　裁判所は、子の福祉に最もよく合致する取決めを行う。この場合、とくに父母や兄弟姉妹に対する子の絆が顧慮されなくてはならない。 　子の福祉のために必要であるときにのみ、裁判所は、父母の一致した提案とは別の判断を下すものとする。満１４歳になった子が、異なる提案をするときには、裁判所は２項にしたがって裁判する。 　親の配慮は、父母の一方に単独で委ねられなくてはならない。子の財産上の利益が必要とするときには、財産配慮は、全面的もしくは部分的に父母の他の一方に委ねられなくてはならない。 　子の福祉にとっての危険を回避するために、必要があるときには、裁判所は、身上配慮および財産配慮を後見人もしくは保護人に委ねることができる。 　この改正で問題にされたのは、BGB１６７１条４項に規定されていた「 原則として 」という文言が削除されたことである。このため法律の文言上、例外として離婚後の親の共同配慮が認められる可能性を排除することになった。このため離婚後の親の配慮は、名実共に 例外なき単独配慮 となった。 　その他に、次のような点が注目される。１）共同配慮であっても条件が整えば子の利益に合致するという見解が強く主張されるようになり立法課程でも吟味された。２）何が子の福祉に合致するかという判断において、子にとっての特定の関係人との絆が顧慮されなければならないとされた。３）子（満１４歳以上）の意思を尊重する規定が設けられた。 　　１９７９年改正法（１９８０年施行）

　日本において離婚後等単独親権制が定められたのは、明治時代である。明治３１年（１８９８年）に施行された明治民法では 家制度 という家族のあり方が規定された。 家 は、 家族 と 戸主 （家長）で構成された（明治民法第732条）。 戸主は、家族に対して扶養の義務を負った （同第747条）。 　戸主は、原則として男性だった。そして、戸主には、次のような 戸主権 があった。 １．家族の婚姻・養子縁組に対する同意権 ２．家族の入籍または去家に対する同意権 ３．家族の居所指定権 ４．家族の入籍を拒否する権利 ５．家族を家から排除する（離籍）権利  　戸主は、このような家族に対する絶大な権限を持つ一方で、家族は戸主を敬い、戸主は家族を扶養する義務を負っていた。このようなことから、離婚後等単独親権制との関係で次のようなことが言える。 １．子どもは、必ずしも父母ではなく、戸主に扶養されていて、「家」に帰属していた。 ２．戸主の権限によって、家に合わない子の父親または母親を自由に追い出すことが出来た 【子どもの連れ去り、父母の追い出しの容認】 。 ３．家を出た子どもの父母は他人であり、子どもを扶養する必要はなかった。子どもの扶養義務は戸主にあった 【家を出た父母（別居親）による子どもの養育費の免除】 。 　 　これが家制度を起源とする離婚後等単独親権制の実態である。家制度自体は、戦後に憲法が施行され、個人の尊重や男女の平等などにおいて憲法に反し、廃止された。民法は改正されているものの、現在でも、ひとり親家庭における子どもと別居親との面会交流の実施率は３割程度、養育費の支払いを受けている割合は2割程度である。このような実態は、離婚後等単独親権制の運用において家制度の影響が色濃く残っているためだと言える。 　 　戦後、憲法が施行され民法が改正され家制度は廃止された。ここでは、離婚後等単独親権制との関りで、特に 養育費 と 面会交流 に関して、どのような民法改正がされたのかをみてみたい。 　戦前、家を出て他人となった父母に子どもの扶養の義務はなかった。そのような家を出た父母に子どもの扶養の義務を課す法律として民法第877条が戦後制定された。他にも民法では、親族間の扶け合い（第730条）や夫婦の同居、協力及び扶助の義務（第752条）などが定められているが、離婚によって夫婦でなくなった、あるい

　父母が離婚をすると子どもは父母どちらか一方と生活することになる。世界では、必ずしもそうではないのだが、日本では、特別な事情がない限り、父母の一方が子どもの面倒をみることになる。このような離婚後における父母のどちらか一方による子どもの監護・養育、つまり離婚後単独親権制は、民法第819条で定められている。 民法第８１９条 　 １．父母が協議上の離婚をするとき、その協議で、その一方を親権者とさだめなければならない。 ２．裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。 ３．子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。 ４．父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。 ５．以下省略 　 離婚をすると父母のどちらか一方が子どもの親権を持つことになる。なお、この民法第819条は、「離婚後等単独親権制」と表現出来る。同条第3項、第4項では未婚あるいは非婚の状態の父母の間の子どもの単独親権を定めている。さらに言えば、離婚する前に父母が別居している状態でも離婚後の単独親権制は実質的に前倒しで適用されることになる。このように、父母の様々な状態に対応するため、特に離婚後に限定する場合を除いて、ここでは「離婚後等単独親権制」と呼ぶ。 　注意が必要なのは、この離婚後等単独親権制には例外がないということである。父母の合意があっても、法律上は、離婚後等には単独親権しか認めらないということである。極端な言い方をすれば、それは「離婚後等強制単独親権制」なのである。法律的には、一律に単独親権となるため、父母の関係が比較的良好な場合以外には、父母が協力して子どもを養育することは困難となる。 　なお、父母が離別する理由は様々である。不倫もあれば、純粋に性格や価値観が合わずに男女がすれ違うこともあるだろう。DV、児童虐待、飲酒、ギャンブルなど男女の一方の問題によって関係を損ねる父母がある一方で、男女のどちらかに責任を問えないような破局もあるだろう。 　日本では「夫婦別姓」を実現するためになどに書面上結婚して、離婚する実質婚の夫婦もいる。そのように関係が良好な父母の間では、日本でも離婚後等において共同親権・共同養育を実質的に実現している例はあるようである。また、高学歴の父母などに